Existenzgründungs-Handbuch

Scheinselbstständigkeit

Information

1. Scheinselbstständigkeit

Scheinselbstständig ist derjenige, dessen Tätigkeit die juristischen Anforderungen einer Arbeitnehmertätigkeit erfüllt, obwohl er tatsächlich für den Unternehmer auf der Basis eines Dienst- oder Werkvertrages tätig ist, d.h. selbstständig ist.

Für einen Existenzgründer kann eine Scheinselbstständigkeit in zwei Fällen eintreten:

  • Seine Tätigkeit ist selbst als Scheinselbstständigkeit einzustufen.

  • Er beschäftigt einen freien Mitarbeiter, dessen Tätigkeit als Scheinselbstständigkeit einzustufen ist.

Bei der Entscheidung, ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt, d.h. der Selbstständige tatsächlich wie ein Arbeitnehmer sozialversicherungspflichtig ist, ist in einem ersten Schritt anhand der von der Rechtsprechung und dem Gesetzgeber entwickelten Kriterien zu prüfen, ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt.
Indizien sind gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV insbesondere eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Es gilt der Amtsermittlungsgrundsatz, d.h. die Sozialversicherungsträger müssen von sich aus auch versuchen, einen zugunsten des Auftragnehmers sprechenden Sachverhalt zu ermitteln.

Hinweis:

Besteht eine Unsicherheit, ob die Tätigkeit als Scheinselbstständigkeit einzustufen ist, kann der Selbstständige bzw. dessen Auftraggeber gemäß § 7a Abs. 1 SGB IV durch einen schriftlichen Antrag eine Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung (http://www.deutsche-Rentenversicherung.de) als Dachverband der Rentenversicherungsträger herbeiführen.

Bei Personen, die einen Existenzgründerzuschuss (Ich-AG) erhalten, wird gemäß § 7 Abs. 4 SGB IV widerlegbar vermutet, dass sie als Selbstständige tätig sind.

Beginn der Versicherungspflicht: Die Sozialversicherungspflicht beginnt erst am Tage der Entscheidungsverkündung, wenn der Selbstständige/Beschäftigte zustimmt und er in der Zwischenzeit eine der Kranken- und Rentenversicherung entsprechende Absicherung getroffen hatte. Auch dürfen weder der nunmehr Beschäftigte noch sein Arbeitgeber grob fahrlässig oder sogar vorsätzlich von einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen sein.

Dies gilt auch für die Fälle, in denen die Sozialversicherungspflicht durch die Rentenversicherung festgestellt werden soll. Zur ex-nunc-Wirkung der Sozialversicherungspflicht ist es hier aber zusätzlich erforderlich, dass der Antrag innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt wurde.

Allgemein wird der Sozialversicherungsbeitrag erst fällig, wenn die Entscheidung rechtskräftig geworden ist. Widerspruch und Klageerhebung haben aufschiebende Wirkung.

2. Besondere Personenkreise

2.1 Handelsvertreter

Die besonderen Regelungen gelten grundsätzlich nicht für selbstständige Handelsvertreter. Wer zu diesem Personenkreis gehört ist in § 84 HGB geregelt. Nach dieser Vorschrift ist selbstständiger Handelsvertreter, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Handelsvertreter ist selbstständiger Gewerbetreibender, der für ein oder mehrere Unternehmen Geschäfte vermittelt oder in dessen Namen Geschäfte abschließt. Er ist Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches und führt als solcher seine eigene Firma.

Wer nicht Handelsvertreter in diesem Sinne ist, aber für ein Unternehmen Geschäfte vermittelt oder in dessen Namen abschließt, gilt hingegen als Angestellter.

2.2 Mitarbeitende Gesellschafter

Für die Beurteilung, ob z.B. der Geschäftsführer einer GmbH als Arbeitnehmer sozialversicherungspflichtig ist, sind unverändert die durch die Rechtsprechung entwickelten Kriterien anzuwenden, wobei die höchstrichterliche Rechtsprechung uneinheitlich urteilt:

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt dem GmbH-Geschäftsführer grundsätzlich kein Arbeitnehmerstatus zu (BGH, 09.02.1978 - II ZR 189/76, DB 1978, 878; BGH, 29.01.1981 - II ZR 92/80, ZIP 1981, 367).
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist zwischen dem Geschäftsführer-Gesellschafter und dem Fremd-Geschäftsführer zu unterscheiden (vgl. BAG, 15.04.1982 - 2 AZR 1101/79, ZIP 1983, 607; BAG, 13.05.1992 - 5 AZR 344/91, ZIP 1992, 1496; BAG, 31.08.1998 - 5 AZB 21/98). Zur Abgrenzung ist insbesondere auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit abzustellen, d.h. inwiefern der Fremd-Geschäftsführer dem Direktionsrecht der Gesellschafter unterliegt.

2.3 Andere Berufsgruppen

Um dem Auftraggeber die Beurteilung zu erleichtern, ob sein Auftragnehmer auch nach dem Sozialversicherungsrecht eine selbstständige Tätigkeit ausübt, haben die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger für eine Reihe von Berufsgruppen die in der Vergangenheit von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zusammengefasst.

So sind z.B. Klarstellungen in den folgenden Berufsgruppen erfolgt:

  • Dozenten/Lehrbeauftragte: Sie sind als Selbstständige anzusehen, wenn sie von vornherein einen sachlich und zeitlich beschränkten Lehrauftrag haben und weitere Pflichten nicht übernehmen.

  • Frachtführer/Unterfrachtführer: Sie üben eine selbstständige Tätigkeit aus, wenn sie beim Transport ein eigenes Fahrzeug einsetzen und für die Durchführung ihres Gewerbes eine Erlaubnis nach dem Güterkraftverkehrsgesetz oder die Gemeinschaftslizenz nach der zuständigen EG-Verordnung (881/92) besitzen.

  • Kurier-, Express- und Paketdienstfahrer: Sie sind in den meisten Fällen als Arbeitnehmer anzusehen. Besitzen Kurierdienstfahrer eine Erlaubnis nach dem Güterkraftverkehrsgesetz oder die Gemeinschaftslizenz nach der zuständigen EG-Verordnung (881/92), ist ihre Tätigkeit als selbstständig einzustufen.

Darüber hinaus können die Einzugsstellen zu gleichartigen Vertragsverhältnissen, die bei einem Auftraggeber häufig vorkommen, eine pauschalierte versicherungsrechtliche Beurteilung vornehmen. Diese ist dann auf alle Auftragnehmer anzuwenden, auf die diese pauschalierte Beurteilung zutrifft.

3. Arbeitnehmerähnliche Selbstständige

Die Ausführungen sind in dem Stichwort "Abgrenzung Selbstständigkeit - Scheinselbstständigkeit" dargestellt.

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